（2018）最高法民申5100号 盘县大为煤业有限公司、贵州鑫瑞环境工程科技有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
申请人主张：
大为煤业申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证明证明。双方当事人提交的《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》（以下简称《总承包合同书》）《会议纪要》《关于盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置建设、调试及试生产情况说明》《关于盘县大为煤业有限公司烘干装置链条炉的修复方案》《烘干系统72小时生产运行测试报告》等证据能够证明：1.鑫瑞公司设计存在缺陷且导致后续主体工程无法正常试运行；2.鑫瑞公司存在工期延误；3.鑫瑞公司提供的案涉烘干装置项目主体结构存在质量问题，自2011年3月15日完工后至2013年11月，双方组织多次整改、修复均未合格；4.大为煤业并非擅自使用案涉工程，试生产是在鑫瑞公司工作人员在场的情况下进行。以上事实足以证明，鑫瑞公司的设计存在多项缺陷，交付的工程存在严重质量问题，至今未竣工验收，且经过多次整改未能合格，导致项目闲置，大为煤业的投资目的无法实现，案涉合同符合法定解除条件，应予解除。（二）二审判决适用法律错误。1.举证责任分配及证据认定适用法律错误；2.工期延误是否导致合同解除适用法律错误；3.二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求：1.撤销二审判决；2.改判支持大为煤业诉讼请求。
本院认为：
本院经审查认为，本案再审审查的焦点是：案涉合同应否解除。本案中，双方当事人分别签订了《盘县大为煤业有限公司120万吨/年选煤项目煤泥烘干装置建设工程设计合同》（以下简称《设计合同》）《总承包合同》，大为煤业主张两份合同均应解除。其中，大为煤业主张其享有《设计合同》解除权的理由为鑫瑞公司没有按照约定交付符合合同约定和国家规定的设计文件，致使合同目的无法实现。关于设计文件是否符合合同规定和国家规定的问题，双方签署的《会议纪要》载明，大为煤业主张存在煤泥入料系统缺少一台煤泥入料缓冲给料机、炉膛下方基础设计时未能充分考虑清理细颗粒状炉渣灰的便利性等设计缺陷，鑫瑞公司认为装置未达标、未能通过竣工验收是由于设计时大为煤业提供的煤泥粒度和实际生产时的入料煤泥粒度发生变化，导致煤泥热换面积增加、燃煤消耗升高、炉子热容达不到要求。也即，关于设计文件是否符合合同规定和国家规定，双方当事人并未形成一致意见，大为煤业亦未举证证明。大为煤业主张存在设计缺陷，但该设计缺陷产生的原因双方各执一词，鑫瑞公司并未认可大为煤业关于设计缺陷的产生原因在于鑫瑞公司的说法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…”大为煤业不能举证证明设计文件不符合双方合同约定和国家规定，且系鑫瑞公司的原因所导致，并导致己方的合同目的不能实现，故二审判决认定大为煤业不享有《设计合同》解除权并无不当。
大为煤业主张其享有《总承包合同》解除权的理由有三：一是根据合同约定，因鑫瑞公司延期交付而行使合同解除权；二是案涉工程存在质量缺陷，达不到合同约定的要求，导致合同目的不能实现而行使法定解除权；三是符合建设工程合同司法解释第八条的规定。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，合同内容可以经当事人协商一致后予以变更。本案中，双方约定的竣工日期为2011年1月31日，实际竣工日期为2011年3月15日，鑫瑞公司提交的《关于盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置建设、调试及试生产情况说明》中载明，工程延期原因主要是因为下雨、停电及合同外增加工程量等因素造成。截止大为煤业提起诉讼前，其从未对鑫瑞公司延期完工提出异议，亦未向鑫瑞公司发出解除合同通知书要求解除合同，而是接收了鑫瑞公司施工的装置工程，并继续履行向鑫瑞公司付款的义务，由此可见，双方当事人已经以实际履行行为变更了竣工日期的约定。现大为煤业主张行使约定解除权没有事实和法律依据。其次，大为煤业主张其享有法定合同解除权，即由于对方当事人构成根本违约致使合同目的不能实现，大为煤业提交的证据证明案涉烘干装置在试生产过程中存在问题，且鑫瑞公司同意进行整改，但大为煤业未能证明上述问题已导致案涉工程无法投入生产，使得大为煤业的合同目的不能实现，故不符合合同解除的条件。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的…”虽然鑫瑞公司未在合同约定期限内完工，但大为煤业并未提交证据证明其对鑫瑞公司进行催告，且鑫瑞公司在催告期限内未完工，不符合该项规定，故二审判决认定大为煤业不享有《总承包合同》解除权并无不当。