（2020）最高法民终905号 中铁建设集团有限公司、锦州新基业房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
关键词：可控、超验、过程性文件、建设工程、工程量、结算文件
上诉人请求：新基业公司上诉请求：1.请求二审法院对本案发回重审；2.裁定本案由辽宁省锦州市中级人民法院审理；3.中铁公司负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清。（一）已完工工程量的认定与事实不符，工程存在严重质量问题。事实与理由：（三）工程结算中工程造价与实际不符，结算依据有误。1.工程造价：中铁公司提交的工程结算文件（工程结算报告、月结算单及结算书）对已完工的工程量和计价方式与实际情况严重不符。因新基业公司对中铁公司主张的1.24亿元造价不予认可，经双方协商后一致同意由辽宁凯隆项目管理有限公司对工程量及单价重新审计决算，审价结论是已完工程的造价为7000余万元。但中铁公司不同意按约定的定额价格计价，不再配合后续审计决算工作，故一审法院认定因新基业公司原因未完成结算工作属事实认定错误。2.结算依据：中铁公司提交的1.24亿元工程造价注明的计算依据是“依据承包协议第5条第2款以及2012年2月22日的会议纪要”，该会议纪要明确记载“双方协商后可以考虑在不超验的情况或者可控的情况下及时审批验工计价并支付工程款”，这足以认定《工程（月）结算书》只是为了解决施工过程中尽快拨付进度款的过程性文件，所记载工程量并非实际工程量，且其附表中的部分单价远高于认价单单价，均证明其不能作为最终结算文件使用，仅是案涉工程进度付款的依据。而且，依据承包协议第五条第5款第2项的约定，工程结算尚未完成时，中铁公司仅有权主张每月工程预算价格的80%进度款。因此，一审法院以过程性文件作为结算依据，也未对该文件内容予以核实，而判令支付中铁公司给付100%进度款依据不足。
【一、二审均查明本案合同无效，中铁公司中途撤场，双方最终并未结算】
本院认为：
（一）关于新基业公司尚欠中铁公司的工程款数额及利息起算时间，双方的争议集中在13份《工程（月）结算书》能否作为工程款结算依据以及工程移交时间。关于尚欠工程款数额，根据一审查明事实，自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程的过程结算。中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，结算金额总计为98047869元，一审法院结合新基业公司已支付工程款54410248.80元，因而确定新基业公司尚欠工程款为43637620.20元。新基业公司上诉主张《工程（月）结算书》及中铁公司自行出具的结算书1.24亿元金额虚高，中铁公司计算的工程量及工程价款严重高于合同约定的定额价格，亦高于新基业公司委托的辽宁凯隆项目管理有限公司审价确定的造价71000631.53元。但是，新基业公司未提供中铁公司同意共同委托辽宁凯隆项目管理有限公司审价定价的证据，亦未提供该公司盖章确认的正式鉴定报告。相反，《工程（月）结算书》为发包方、承包方、监理单位三方确认文件，具有工程款的进度结算效力，新基业公司虽然主张该结算书仅是在“不超验”或“可控”的情况下为尽快拨付进度款的过程性文件，但其并未提供证据证明该结算书数额明确违反双方认定，其既否定中铁公司1.24亿元结算书单价及工程量，又否定自认的《工程（月）结算书》采用的认价单中单价及工程量、总价，要求按已被认价单变更的当时计价标准结算或鉴定，并无依据。因此，虽然《工程（月）结算书》并非双方最终对工程款的总体结算文件，但该结算书体现了双方认可的单价和工程量，能够支持本案中铁公司主张2012年1月11日起至2012年12月25日阶段性工程款的诉求。结合本案中案涉工程停摆多年、发包方新基业公司始终未予支付剩余工程款、《工程（月）结算书》属于包括监理方的三方确认且包含价款的特殊案情，一审法院依据13份《工程（月）结算书》认定新基业公司尚欠工程款43637620.20元有所依据，本院予以维持。另外，新基业公司主张本案中铁公司完工工程存在质量问题，并主张一并在工程款中予以扣减，但是，一审中新基业公司未参加诉讼，二审中其仅提交数量较少的几份照片及工作联系单用以证明主张，而未提交其他有效、客观、全面的证据或线索证明工程确实存在严重质量问题，其该项主张现并无依据，亦不足以启动鉴定，如其就工程质量问题存在诉求，可另行主张。
（2018）最高法民终19号 山东省公路建设（集团）有限公司、四川成安渝高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
上诉人主张：
山东公路公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序不当，请求本院撤销一审判决第二项，改判支持山东公路公司一审提出的第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求，或撤销一审判决，将本案发回重审，并由成安渝公司承担本案的诉讼费用。事实和理由是：一、一审判决在证据采信与基本事实认定上存在错误。一审判决认可上诉人施工至2013年12月30日，提交的截止第35期月度计量证书所载明到本期末（第35期）累计完成2502053143元的工程产值。但是，却以《补充协议》作为对已完成工程产值、进度工程款的支付依据，据此做出判决。一审判决的错误在于：1.本案土建施工合同的计价方式并非固定总价合同，而是在工程清单基础上的综合单价计价方式。合同中所载价格是“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价”，《补充协议》亦然。2.《合同协议书》《补充协议》约定的都仅为施工合同暂定价，《合同协议书》明确载明附件所列的清单工程数量是估算的或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。《补充协议》是双方对0#清单变更引起的工作范围和签约合同价予以调整，是对原《合同协议书》中的签约合同暂定价的变更，是在经双方之前确认的0#变更基础上所签订，《补充协议》依据之附件已经明确载明，对合同价变更原因、变更依据、变更内容已清楚表明是调整合同清单工程数量与原施工图纸的差异、增补施工设计图新增项目单价，并以此变更确定工程数量，作为计量基础。《补充协议》并未改变《合同协议书》的计量、计价方式，并非实际施工完成工程量总价，更非计算工程进度款支付的依据；且《补充协议》中并未载明认可以该签约合同价变更作为对截止第35期已完成工程产值以及应支付工程进度款的变更和支付依据。3.本工程《合同协议书》、《补充协议》是具有内在一致性且文件属性相同、仅仅确定工程范围调增工程量与签约暂定合同价格的合同文件，《补充协议》是对《合同协议书》的补充，而非是对进度款支付的变更。本涉案项目关于工程进度款的支付在施工合同中已经有非常明确的约定。本工程月度计量报表及支付证书系履行施工合同过程中所形成的，记载上诉人施工实际完成的工程量与所对应计价价格的累计完成工程产值，根据《合同协议书》的约定是工程款支付数额计算的唯一依据。4.成安渝公司在一审中对第35期月度计量报表确定的已计量工程量产值金额2502053143元无异议，该月度计量报表系经监理单位、成安渝公司各部门、总经理等相关职权人签字并加盖有成安渝公司印章予以确认，应作为计算和支付工程进度款的依据。5.一审判决将《补充协议》实质上作为“固定总价”合同或者截止第35期已完工工程结算合同，将《补充协议》作为对已完工工程价款的支付依据、作为核算工程进度款是否付足的依据予以认定采信，系对证据性质的采信错误，进而导致本案基本事实认定错误。6.一审法院在核算工程进度款是否足额支付的事实中，认为双方当事人均认可扣减预付材料款296549200元，山东公路公司对此提出异议并予以澄清。根据2015年11月国家审计署成都特派办向四川省政府出具的关于认定成安渝公司及其股东套取转移项目建设资金的审计报告，成安渝公司转移项目资金中包括已扣山东公路公司的材料款296549200元。、
【上述观点从建设工程实践看明显很明显全是错的，但是之前并未收集到最高院或高院终字号判例】
裁判要旨：①补充协议的签订除非明确约定，否则系对原合同的变更，并非对原合同中进度款确认的变更；②双方对已确认进度款的第二次核对在无相反证据下应视为将进度款初步却认为结算额意思；③在上述方式确认的结算值存在错误的情况下，因工程并未正式完成结算，利益受损方可基于提交新证据方式，通过重新起诉方式要求纠正结算值。
本院认为：
一、关于本案是否应与山东公路公司另案提起的诉讼合并审理的问题。山东公路公司与成安渝公司之间因双方签订、履行2010年3月9日《合同协议书》产生纠纷，山东公路公司作为一审原告先后向四川省高级人民法院提起两起诉讼。两起诉讼虽然都因履行2010年3月9日《合同协议书》由山东公路公司负责实施成安渝高速公路四川段第II标段施工而发生，但从山东公路公司在该两起诉讼中所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由看，山东公路公司在上述两个诉讼中均有明确且各自独立的诉讼请求，所依据的事实和理由也不完全一致。因此，该两起诉讼并非必须合并审理的情形。鉴于山东公路公司分别提起诉讼的客观情况，本院对山东公路公司上诉所提将本案发回重审的请求不予支持。
二、关于山东公路公司主张工程款66460793元及利息的请求应否支持的问题。一审查明，本案中双方当事人均认可山东公路公司在收取工程款时应当扣除下列六项：预付材料款296549200元、质保金125102658元、业主代扣代缴税费81390746元、业主对山东公路公司的罚款66000元、业主代付的其他费用3508622元、已付工程款1928975124元，合计2435592350元。对于上述六项款项，山东公路公司在二审上诉时除对于预付材料款296549200元提出异议外，对其余五项并未提出异议。故本院对于该其余五项款项应予扣除的认定予以确认。关于预付材料款296549200元，山东公路公司二审提出异议认为，据2015年11月国家审计署成都特派办的审计报告，成安渝公司违规转移项目资金中包括本案已扣山东公路公司的材料款296549200元，山东公路公司对于成安渝公司扣除预付材料款的合法性不予认可，本案一审判决作出扣除预付材料款296549200元应予扣除的认定是错误的。本院认为，成安渝公司扣除预付材料款后是否转移该款项，以及转移该款项行为是否合法合规并非本案审理范围，山东公路公司关于该296549200元材料款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程价款如何确定的问题，双方当事人分别于2010年3月9日《合同协议书》、2013年12月30日《成安渝高速公路四川段项目月度计量证书》、2014年4月29日《补充协议》中先后三次作出约定，在山东公路公司缺乏足够证据推翻最后签订的《补充协议》的情况下，一审判决依据该《补充协议》确定工程价款并无不妥。结合本案审理查明的工程价款与收取、扣除工程款的情况，一审判决认定成安渝公司不存在欠付工程进度款的情形并无不妥。故本院对山东公路公司主张工程进度款66460793元及利息的请求不予支持。因本案为山东公路公司主张工程进度款纠纷，该《补充协议》约定的工程价款不能被视为整个工程的最终结算价款，如山东公路公司在另案诉讼中有新的证据或者双方当事人以其他方式确定工程最终价款，可以该新的证据或者方式确定的价款为工程最终价款。
三、关于山东公路公司对66460793元是否享有工程价款优先受偿权的问题。根据本案查明的事实，因山东公路公司不能举证证明成安渝公司应当支付工程款66460793元，故山东公路公司主张工程价款优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持亦无不妥。